martes, 12 de noviembre de 2013

La columna de Carlos Federico Smith: exposición en mesa redonda "Libertades económicas en el Estado Social de Derecho actual"

A continuación transcribo para los lectores de ASOJOD la charla que brindara el pasado jueves 7 de noviembre en ocasión de la celebración del 64 aniversario de la promulgación de la Constitución de la República.

“Agradezco la invitación de la Sala Constitucional para participar en esta mesa. Me sorprendió por no ser profesional del derecho, pero sí de la Economía, aunque en ocasiones de mi vida he tenido que ver con temas de derecho. También me alegró, pues por muchos años me ha interesado la relación entre el derecho y la economía.  

Empiezo diciendo que creo que hay un pleonasmo al decirse “estado social”, pues no hay estado, políticamente hablando, que no sea social. Es el “conjunto de órganos de gobierno de un país soberano”, como señala una acepción del Diccionario de la Real Academia. Pero este asunto no es el objetivo de mi exposición. Tampoco el de centrarme totalmente en aspectos particulares de nuestra constitución, sino que, en el espíritu de la invitación que se me hizo, me referiré a ciertas características generales de nuestro estado de derecho, que creo constituyen frenos para que nuestra ciudadanía pueda progresar en el campo de la economía y con ello poder aumentar su riqueza y su bienestar. 

Mucho de lo que expondré se basa en trabajos desarrollados por un distinguido académico del derecho y de la economía, el abogado Enrique Ghersi, coautor del libro El Otro Sendero.  Discúlpenme si peco de osado, pero le sugiero a la Corte Suprema de Justicia -la cual con sus actividades promueve el estudio serio de estos temas- que algún día traiga del Perú a ese pensador, para que exponga acerca de la trascendencia que tiene una relación apropiada entre el derecho y la economía. 

Me referiré a aportes que el pensamiento económico puede hacer al derecho, al destacar la enorme utilidad que tiene éste para reducir los costos de transacción, que son omnipresentes en toda economía.   Los costos de transacción son los costos del tiempo y de obtener la información necesaria para que los individuos puedan llevar a cabo eficientemente sus transacciones.  El mercado es, así, costoso. Las leyes tienen su faceta económica: deben buscar reducir esos costos de transacción que se presentan en la actividad económica. Para lograrlo definen los derechos de propiedad, la seguridad de los contratos y la responsabilidad civil que surge fuera de los contratos. Es decir, un propósito del derecho es reducir los costos en tiempo y en información que cualquier tipo de transacción requiere.

Ese, en mi opinión, es el aporte deseable del derecho en los asuntos económicos de una sociedad; es decir, en toda transacción económica que llevan a cabo las personas. El derecho permite que en un mercado los individuos puedan obtener más información, que la que cada uno de ellos individualmente puede lograr. Tal como escribió Friedrich Hayek, eminente tratadista de esa relación que hay entre el derecho y la economía,

“[El problema de una sociedad] está en cómo asegurar el mejor uso conocido de los recursos por cualquiera de los miembros de una sociedad, para fines cuya importancia relativa es tan sólo conocida por esos individuos. O, en breve, es un problema del uso del conocimiento, el cual no le es dado a individuo alguno en su totalidad.” (Friedrich Hayek, Use of Knowledge in Society, American Economic Review, XXXV, No. 4, setiembre de 1945, p. 519.)

Como no existe el pleno conocimiento de los individuos, ni es posible que pueda evaluar todas las consecuencias de sus acciones, el derecho le informa al individuo acerca de reglas que delimitan el campo en el cual las acciones son suyas. El derecho brinda la información necesaria en un mundo de incertidumbre, facilitando así la actuación de los individuos en una economía. Reducir la incertidumbre es harto deseable en una economía.

Tradicionalmente se ha creído que el derecho no tiene costo alguno. Llaman ley a cualquier cosa que sea objeto de una aprobación legislativa. La ley suele señalar los requisitos para cumplirla, así como los actos que cubre, en ocasiones los costos impositivos que tiene y posiblemente qué consecuencias tiene el no obedecerla.  En síntesis, el costo de la legalidad es todo lo que a uno le cuesta el poder disfrutar de los beneficios de esa ley. Esto es, que la reducción de costos de transacción (de información y de tiempo) que la ley permite, sean mayores que todos esos costos que he mencionado están asociados con el uso de la ley.

Hay tres tipos de costos importantes en nuestra legislación, que aparecen en aspectos que contiene nuestra Constitución, o en cosas que llaman “leyes” y que suelen ser invenciones constructivistas de nuestra Asamblea Legislativa y no leyes en el sentido de reglas generalmente aceptadas, que hacen posible la coexistencia pacífica de las personas. También están presentes en la prolífica regulación que se da por la vía de decretos, directrices y similares. 

Un primer tipo de costos de la legislación es aquel que surge directamente por sus efectos sobre el gasto público, de manera que, bajo la concepción de un presupuesto de gastos debidamente financiado con impuestos, requiere de la generación de tributos, que, más tarde o más temprano, habrán de ser sufragados con impuestos que se cobran a los ciudadanos. O con deuda pública que, como transferencia intergeneracional que suele ser, deberá ser luego pagada por la ciudadanía del futuro. O con emisión monetaria, que impondrá el costo ya conocido en la historia económica de un proceso inflacionario. O con un aumento de los precios de los servicios públicos monopolizados o regulados por el estado, que, como bien conocemos, los convierte en un medio para financiar el excesivo gasto público.

Un segundo tipo de costos de esa legislación es que introduce incentivos que conducen a que las personas ajusten su conducta en algún sentido. Puede ser lo deseado por quien hace esa legislación, pero no necesariamente el que libremente escogería ese individuo. Cuando la persona decide obedecer la ley, luego de sopesar sus beneficios y sus costos, es porque esa ley satisface los objetivos particulares que esa persona persigue. Aquí pienso que esa ley le da al individuo que decide aceptarla mayores beneficios que costos, pero si existe la posibilidad de que ese individuo evite dicha ley, su existencia no altera las preferencias o fines individuales, aunque sí los medios a su disposición. La ley afecta sus medios, pero no sus preferencias. Si esta ley es muy onerosa, la persona posiblemente decidirá ignorarla, evitarla, acudiendo a sistemas alternativos de legalidad. 

Ello se observa en las economías  subterráneas o informales, en las cuales, dado el elevado costo de obedecer la ley formal, se ignora ésta, siendo sustituida por otras formas de derecho, usualmente basadas en costumbres o relaciones familiares o mafias, por ejemplo. Pero esta forma de legalidad introduce un mayor grado de incertidumbre que el que se pretendió disminuir mediante la ley formal. Ese es el precio que se paga con la informalidad en muchas de nuestras sociedades, verbigracia, Perú, Guatemala, entre muchas otras, lo que no excluye a la nuestra.

También hay cierta perversidad en cuanto a la incidencia de este segundo tipo de costos, porque, por lo general, es mayor el peso del costo de la legalidad entre los individuos de ingresos relativamente menores, en comparación con quienes tienen mayores ingresos. Si, como ejemplo, pensamos que la ley nos exige llevar libros contables de la empresa, contratar servicios de contadores profesionales, cumplir con muchos requisitos legales que estoy seguro ustedes conocen, lo cual no es precisamente algo barato, así como satisfacer requisitos de seguridad o de construcción o medioambientales, y muchos otros similares. Pensemos que todo eso nos podría costar, anualmente, digamos 10 millones de colones. Eso es una fortuna para quien apenas genera ingresos anuales de 12 millones, pero será relativamente poco para el que logra cientos de millones.  El costo de la ley claramente es inversamente proporcional a la distribución de los ingresos.

Muchos de los individuos relativamente más desvalidos desde el punto de vista económico, buscarán evitar la vigencia de la ley formal, dados sus costos, acudiendo a sistemas de producción relativamente menos eficientes y con menores posibilidades de progresar. Habrá alguna forma de legalidad para llevar a cabo sus relaciones de intercambio, pero siempre se carecerá del beneficio de la reducción de incertidumbre que se pretendía lograr con el sistema de legalidad formal. Más bien, evitar éste les sumerge en mayor incertidumbre, al no poder gozar de la protección que le podría brindar el estado para poder desarrollar su actividad. 

Para quienes piensan que tal cosa no sucede en nuestro medio, les relato brevemente una experiencia que tuve muy de cerca, al hacer fila para vacunarme contra la fiebre amarilla, dada la obligatoriedad de hacerlo para viajar a Sur América. Una persona que estaba adelante me contó que se encontraba en esa oficina del Ministerio de Salud, porque necesitaba la autorización burocrática para instalar un salón de belleza. En esa entidad le pedían que trajera el contrato con el centro comercial en donde se instalaría, para poder, legalmente, que se le otorgara aquel permiso.  La persona les dijo que el centro comercial no firmaba el contrato con él para poner el salón, porque no contaba con el permiso del Ministerio. ¿Cómo resolvió el problema? Muy sencillo: decidió instalarlo en la sala de su casa, en su barrio. Acudió a la informalidad para llevar a cabo su actividad económica pretendida. Ustedes deben conocer muchos otros casos parecidos.  Lo expuse sólo para recordar cómo es que existen estos costos para poder actuar en esta economía. ¿Acaso debe extrañarnos que a la fecha Costa Rica esté en el lugar 110 en cuanto a la facilidad de hacer negocios que anualmente publica el Banco Mundial?

Un  tercer tipo de costos surge cuando el sistema jurídico se convierte en un obstáculo para la adaptabilidad que un sistema económico debe poseer, cuando en él surgen innovaciones o nuevos descubrimientos, como es lo propio que surja de un empresariado en competencia.  La rigidez, la inflexibilidad, jurídica puede ser un obstáculo importante para que una economía pueda llevar a cabo ajustes indispensables, en un sistema que, por su naturaleza, requiere de la posibilidad, a los menores costos posibles, de poder adaptarse a los procesos evolutivos y de cambios en que las economías están inmersas.

Voy a dar un ejemplo sencillo de este tercer tipo de costos. Hace varios años, mientras hacía un estudio de ciertas leyes que poseían obstáculos al libre comercio, hacía antesala en cierto departamento del Ministerio de Salud. En eso entró una persona a quien conocía y empezamos a conversar.  Me contó algo increíble: él estaba haciendo gestiones para que le aprobaran un permiso del Ministerio, para poder importar sobrecitos de un sustituto del azúcar. Lo asombroso es que le pedían una enorme cantidad de estudios, que significaban costos muy elevados, para que se le pudiera otorgar el permiso, a pesar de que él ya tenía licencia para importar ese mismo sustituto del azúcar, sólo que en cajas más grandes. Le dijeron que la ley y el reglamento vigentes no consideraban esa posibilidad de importar el sustituto en sobrecitos. Se trataba de algo nuevo –sobrecitos de sacarina- que no estaba legislado.

Nuestro aparato legal formal es sumamente complejo, enredado, contradictorio muchas veces y, en muchas otras, contraproducente, si es que se desea que la gente progrese libremente, mediante sus esfuerzos personales. Hemos escuchado esa expresión de que “Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice” (Art. 29 de la Constitución). Me dirán que mi opinión se debe a mi no formación de abogado, pero, al despertarme una mañana de estas, me puse a pensar acerca de esta charla. Me pregunté si todo lo que pensaba hacer ese día –muchísimas cosas- estaban o no sujetas a alguna ley. ¡Cómo demonios no iba a preocuparme si soy ignorante de muchas leyes! Con el mayor respeto para ustedes, estoy seguro que, entre los más ilustres aquí presentes, no hay quien conozca –que no ignora- todo el marco legal en que vivimos. Si lo conociéramos a plenitud, no necesitaríamos de abogados. Lo cierto es que rápidamente me levanté de la cama, pues no conocía si existía alguna ley que me sancionara por quedarme en ella. Entiendo por qué, al aprobarse en la Asamblea alguna ley, agregan siempre la coletilla de que “sustituye a todas las que se le opongan” o algo así por el estilo.  Como no hay capacidad de conocer todas las leyes que hay en la nación, lo mejor que pueden hacer es decir… borrón y cuenta nueva.

Lo expuesto nos dice claramente que la legalidad tiene costos. Que la persona los aprende, los detecta, los vive, al tratar de hacer algo que, de pronto, resulta que va en contra de alguna ley o decreto o reglamento o similares, o simplemente no se puede hacer algo porque una ley anacrónica estática y detallista no lo  contempla. Los costos de la obediencia o aceptación de la legalidad tienen un impacto, muchas veces muy alto, en la conducta económica de las personas.

El tema es complejo y mucho se podría hablar de él. Pero deseo terminar refiriéndome a tres aspectos que considero son muy importantes.  Primero, en estos momentos de fuerte desbalance fiscal, producto de un gasto excesivo del estado por encima de sus ingresos, no tiene vigencia aquella norma de control o disciplina o de freno básico para el desorden, cual es que “En ningún caso el monto de los gastos presupuestos podrá exceder el de los ingresos probables”. (Art. 176 de la Constitución). Lo que el cuerpo político ejecutivo hace es, por ejemplo, llamar a los gastos en educación como una inversión y con ello se logra aprobar los presupuestos.  La Contraloría ya casi nos tiene aburridos en cuanto a señalar su incumplimiento en todos los años recientes. Esa prédica es ignorada plenamente por ese ente autista, cual es nuestra Asamblea.  Pregunto –y perdonen mi ignorancia- ¿cuál es el mecanismo por el que la Sala IV obligaría al cumplimiento de lo que, creo, dice la Constitución? De continuarse ignorando esa regla elemental de control financiero, no nos debe sorprender que permanentemente estemos sujetos a tributos, que terminan afectando negativamente el esfuerzo productivo y el empleo de nuestra nación.

El segundo asunto se refiere a lo me permito llamar “ilusión de personas bien intencionadas que tratan de hacer el bien, pero terminan haciendo lo contrario”.  Voy a dar un ejemplo de algo que está en la Constitución y que se le llama principio de solidaridad, por el cual, por ejemplo, se obliga a la Caja de Seguro Social a dar servicios médicos plenos a cualquier persona, ya sea que cotice o no, si es extranjero o nacional o sin importar los costos que puedan demandar.  En mi opinión, la garantía universal de salud que se obliga a brindarla a la Caja es un importante factor causal de sus problemas financieros. Hay un incentivo para no cotizar y disfrutar de los servicios de la Caja.  Hay extranjeros que vienen al país a recibir un excelente y caro tratamiento médico, sin que hayan cotizado algo.  Esos servicios tienen un costo. Que los usen terceros, significa que habrá menos recursos para que los utilicen quienes debidamente pagan (cotizan) para la Caja. La economía surge por el principio natural de la escasez de recursos para satisfacer infinidad de deseos y necesidades.  Si un individuo puede pasársela sin cotizar a la Caja y sí recibir sus beneficios, se inclinará innegablemente a actuar de esa manera.

Finalmente, pues escasea el tiempo, un avance importante para el ordenamiento fiscal del país es que toda ley, norma o reglamento que se legisle o decrete, indique la fuente de donde provendrán los recursos que se usarán para satisfacer los propósitos de la ley.  Es necesario que la ciudadanía, por lo menos, tenga una idea de cuánto cuestan las cosas, tanto nobles como innobles que uno puedo esperar de una ley. Así podría tener una mejor asociación entre lo que espera recibir y su costo. Podría esperarse que, de esta manera, los ciudadanos tendrán una mayor claridad acerca de cuáles funciones desea llevarlas a cabo privadamente y cuáles por medio del estado".

Jorge Corrales Quesada

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