Al mecanismo arbitral previsto en el capítulo 10 del TLC ahora quieren atribuirle consecuencias apocalípticas: la privatización completa de la función pública, la liquidación de los inversionistas nacionales, la legalización de todas las irregularidades y “chorizos”, el fin del Estado de derecho. Pero para ello se recurre a interpretaciones irrazonables o tendenciosas, dirigidas a justificar inconstitucionalidades que no existen.
El elemento central del mecanismo es que ciertas disputas sobre inversión entre el nacional de un país que invierte en otro país y el Estado anfitrión puedan dirimirse mediante arbitraje y, si prospera la demanda, el Estado podría ser condenado a pagar una indemnización.
Aspectos como la definición de “inversión” o el ámbito de los posibles reclamos, varían, pero no alteran las características fundamentales del mecanismo contenido en los 17 tratados ya aprobados por Costa Rica que lo contemplan. Incluso en muchos de ellos (por ejemplo, los tratados de protección de inversiones vigentes con Alemania, Argentina, Corea, Taiwán, Holanda, República Checa y Suiza) se permite al inversionista demandar por cualquier disputa relativa a una inversión, sin estar obligado, como en el TLC, a invocar una violación específica al propio tratado o a una autorización o acuerdo de inversión específico dictado por el Estado.
Requisito nuevo. En este sentido, el TLC limita más las posibilidades de un inversionista de demandar, además de que obliga al inversionista a demostrar que sufrió daños o pérdidas y que estos fueron resultado de la violación cometida por el Estado, requisito que no existe en otros tratados.
La Comisión de Libre Comercio es un órgano similar al establecido en todos los tratados de libre comercio ya aprobados por el país y nada en el TLC excluye sus decisiones del control judicial nacional. La facultad de la Comisión de adoptar por consenso interpretaciones vinculantes del tratado busca promover uniformidad y razonabilidad en la interpretación y aplicación del tratado y está contemplada en otros tratados anteriores (artículos 13.33.2 y 16.01.2(d) del tratado Costa Rica-México y artículo XIII.1.3(a) del tratado Costa Rica-Canadá). Ya la Sala IV analizó esto en el voto 8190-02 y concluyó que, interpretada correctamente, esa facultad de la Comisión no es contraria a la Constitución.
No prejuzga. El artículo 10.22.2 del TLC hace referencia a las normas que las partes puedan haber acordado, como una de las alternativas del derecho aplicable en disputas relativas a acuerdos o autorizaciones de inversión, pero no prejuzga sobre si cada Estado signatario puede o no ejercer esa posibilidad, lo que dependerá de la legislación interna aplicable al contrato o autorización de que se trate. En nuestro medio, la Ley N.° 7494 de la Contratación Administrativa (artículo 42 inciso h) y la Ley N.° 7762 de Concesión de Obras Públicas (artículo 4) mandan expresamente que esos contratos se rijan por las leyes costarricenses, así es que el Estado no estaría facultado para acordar que el contrato se rija por normas distintas. Y en cuanto a las licencias, autorizaciones o permisos que otorgue el Estado, para que califiquen como “autorización de inversión” en los términos del TLC y puedan dar lugar a una disputa arbitral se requiere, entre otros factores, que hayan sido otorgados de conformidad con la legislación interna (artículo 10.28, párrafo (g) de la definición de “inversión”).
Por eso es descabellada la interpretación según la cual el artículo 10.22 del TLC tendrá como resultado inevitable el fin del Estado de derecho y la generalización de la corrupción. Ningún procedimiento es inmune a la corrupción, ni el judicial. Si algún funcionario pretendiera interpretar erróneamente esa norma del TLC y saltarse la legislación nacional aplicable, existen medios de control como el refrendo de los contratos por parte de la Contraloría y la posibilidad de impugnar tal interpretación errónea ante los jueces competentes, incluyendo la Sala IV, además del control de constitucionalidad de las decisiones de la Comisión de Libre Comercio, plenamente aplicable según se indicó. Nada en el TLC impide acusar y demandar a un funcionario o a un particular, nacional o extranjero, por actos de corrupción; más bien el tratado obliga a los Estados parte a implementar medidas concretas anticorrupción (sección B, capítulo 18).
El arbitraje previsto. El arbitraje inversionista-Estado previsto en el TLC se aplica por igual a todos los Estados parte del tratado. Se interpreta mal la sección 106 de la Ley de implementación del TLC en Estados Unidos (Public Law 109-53), que se refiere solo a acuerdos de inversión por requerimientos del derecho interno de ese país en relación con la sumisión a arbitraje de los contratos gubernamentales, pero no excluye que el arbitraje se aplique a otros supuestos previstos en el tratado, mucho menos deja sin efecto respecto a EE. UU. el texto del tratado que la misma ley aprobó.
Tampoco el tratado contradice el límite fijado por la sección 2102 de la Ley de la autoridad de promoción comercia l de EE. UU. (Public Law 107-210), pues el mecanismo arbitral del capítulo 10 del TLC no otorga derechos de fondo (substantive rights ) mayores a los inversionistas extranjeros que a los nacionales, lo que otorga es el derecho procesal de recurrir al arbitraje como vía alterna al proceso judicial; pero, en todo caso, las discusiones propias del derecho interno de EE. UU. no afectan el carácter vinculante del tratado entre los Estados signatarios, de acuerdo con principios básicos del derecho internacional.
Por Alan Thompson
Tomado de la Nación
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