En defensa del mecanismo de solución de disputas de la OMC

El libre comercio es uno de los aspectos más visibles de la globalización y su alcance está creciendo a un paso muy acelerado. De acuerdo a algunos cálculos, las exportaciones mundiales como un porcentaje del PIB están bordeando el 25 por ciento, mientras que en 1970 constituían el 15 por ciento.1 Alrededor del mundo, los países están eliminando las barreras comerciales y están adhiriéndose a un flujo más libre de productos y servicios.

Sin embargo, esto no es un fenómeno nuevo. A fines del siglo XIX, el mundo experimentó un aumento dramático en el comercio mundial como el que estamos viviendo hoy. En su libro Consecuencias Económicas de la Paz, John Maynard Keynes describía el impacto que el comercio tuvo en la primera década del siglo XX:

“El habitante de Londres podía ordenar por teléfono, mientras tomaba su té mañanero…los varios productos de toda la Tierra, en la cantidad que él desee y esperar que estos sean entregados razonablemente pronto a su puerta”.2

Desafortunadamente, todo terminó con el inicio de la Primera Guerra Mundial en 1914, demostrándose así que el libre comercio y la globalización no son inevitables.

Casi dos décadas después, el ambiente político había cambiado. Los políticos de hecho evitaron que el comercio se encargara de generar prosperidad, con consecuencias terribles. Mientras que los países sufrían los primeros años de la Gran Depresión, los gobiernos comenzaron a imponer restricciones punitivas sobre las importaciones, iniciando con los aranceles Smoot-Hawley de 1930. El colapso del comercio mundial y la amargura que estas restricciones provocaron en algunos países contribuyeron a crear las condiciones que eventualmente condujeron a las Segunda Guerra Mundial. Como el senador Patrick Moynihan indicara, “Si usted fuese a hacer una lista corta de cinco eventos que condujeron a la Segunda Guerra Mundial, los aranceles Smoot-Hawley sería una de esas cosas”.3

La necesidad de un árbitro multilateral

Cuando las hostilidades cesaron en 1945, era dolorosamente obvio que había una necesidad de una organización comercial internacional que evitara que los mismos errores sucedieran de nuevo. Así como el comercio se suponía que debía ser el eje de la reconciliación y reconstrucción europea luego de la guerra, lo mismo sucedería en el resto del mundo. Este fue el principio detrás de la creación del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés), el cual se consumó el 10 de abril de 1947. Mientras su principal objetivo era el de servir como un foro para la negociación de la reducción de aranceles, el GATT eventualmente también tuvo que hacer de árbitro en las disputas comerciales entre los estados miembros, dado el rechazo del senado estadounidense a la Organización Comercial Internacional, la cual se suponía que debía servir este propósito, entre otros.

Por lo tanto, desde su inicio el GATT sufrió de deficiencias institucionales considerables para lidiar con las disputas comerciales. Específicamente, en sus primeros años la resolución de disputas bajo el auspicio del GATT fue esencialmente un proceso diplomático que dependía de la buena voluntad de los estados miembros. Las disputas eran resueltas a través de negociaciones y de la diplomacia. Una gran debilidad del sistema de resolución de disputas del GATT era el hecho de que las decisiones se tomaban en base al consenso, incluyendo la opinión de las partes involucradas, lo cual resultaba en un sistema más difícil de operar puesto que la parte afectada podía simplemente vetar la decisión. Dadas estas circunstancias, en las primeras décadas el mecanismo de resolución de disputas no era eficiente ni utilizado con frecuencia.

A pesar del requisito de consenso, a través de los años el sistema obtuvo una naturaleza más judicial con las disputas siendo resueltas a través de adjudicación en lugar de diplomacia. Los paneles comenzaron a utilizar principios legales de precedente y reglas de interpretación tradicionales, de esta manera ayudando a que el sistema ganara credibilidad ante los estados miembros. La adjudicación también demostró ser un método más eficiente para resolver las disputas. Robert Hudec, un experto en el mecanismo de resolución de disputas del GATT, calculó que entre 1948 y 1989, la tasa de éxito del sistema en general era de casi 90%. Como el indicó, “los logros a estas alturas, si no son únicos, por lo menos son extraños dentro de la historia de las instituciones legales internacionales”.4

Sin embargo, a fines de los ochenta y principios de los noventa, el sistema se volvió cada vez más problemático debido a la limitación del consenso. Peter van den Bossche, profesor de comercio internacional de la Universidad de Maastricht, indica que: “El hecho de que la parte que perdía podía prevenir la adopción del reporte del panel significaba que los paneles muchas veces estaban tentados a arribar a una conclusión que sería aceptable para todas las partes, sin importar si esa conclusión era legalmente sólida o convincente”.5 Había un riesgo de que el sistema de resolución de disputas fuese descalificado como un mecanismo eficiente y confiable de resolver las disputas comerciales controversiales.

Por lo tanto, reformar el sistema era una de las principales prioridades de las negociaciones de la Ronda de Uruguay, las cuales eventualmente derivaron en la creación de la Organización Mundial de Comercio (OMC). Sin duda, librarse del requisito de consenso fue el asunto más controversial de las negociaciones. Los países miraban con escepticismo el hecho de que podrían ser “forzados” a tomar decisiones con las cuales no estaban de acuerdo. El comercio, después de todo, es uno de los asuntos más controversiales en el debate de política interna de cualquier país. Los estados miembros del GATT no estaban listos para renunciar a su soberanía de decidir qué políticas comerciales podían mantener.

Irónicamente, era la amenaza de una acción unilateral por parte de Estados Unidos lo que convenció a los miembros del GATT acerca de los beneficios de un método multilateral. Frustrado por la debilidad del requisito del consenso, el Congreso estadounidense aprobó una legislación durante los años ochenta que permitía la imposición de sanciones comerciales unilaterales en contra de países a los que se encontraba culpables de violar las responsabilidades d el GATT. Si se dejaba en su lugar, esta legislación podría haber socavado considerablemente el sistema comercial multilateral mientras que los demás países probablemente hubiesen tomado represalias contra de Estados Unidos. Podría haberse repetido el incidente de Smoot-Hawley.

Nace el sistema de resolución de disputas

Afortunadamente, el realismo dio paso al institucionalismo y un nuevo sistema fue adoptado bajo los auspicios de la OMC en 1995. El requisito de consenso fue eliminado de manera predecible, pero, como van den Bossche indica, bajo el nuevo sistema estaba claramente establecido que “los estados miembros de la OMC no podrán determinar unilateralmente que se ha dado una violación de las leyes de la OMC ni vengarse unilateralmente en el caso en que se haya dado una violación de la ley de la OMC”.6

Por lo tanto, nació un nuevo sistema que valora el multilateralismo por sobre el unilateralismo. Desde su origen, el sistema de resolución de disputas ha sido considerado la joya de la OMC. De manera simplificada, el mecanismo funciona de la siguiente manera: Cuando un país se siente perjudicado por las acciones de otra nación que considera que es inconsistente con sus compromisos con la OMC, puede pedir que se realicen consultas con el otro país para intentar resolver el problema de manera amigable. Si esto falla, entonces la parte afectada puede llevar el asunto ante un panel de adjudicación. El panel reporta sus descubrimientos luego de seis meses. El reporte del panel puede ser apelado ante el Órgano de Apelados, el cual tiene 60 días para emitir un nuevo reporte que afirme, modifique o anule las conclusiones o recomendaciones del primer panel. Una vez adoptado un reporte y si el defensor es declarado culpable de violar las disposiciones de la OMC, se le recomendará adoptar los designios del Órgano de Solución de Disputas (OSD). Si el acusado decide ignorar estas recomendaciones, el OSD puede autorizar al país afectado para que tome medidas de retaliación con medidas comerciales hasta una cantidad similar al daño original, pendiente la completa implementación.

Hay una serie de ventajas: En primer lugar, todavía hay una etapa a principios del proceso de resolución en la que la diplomacia puede ser utilizada para resolver las disputas, dejando suficiente espacio para que los países logren un acuerdo por su propia cuenta. En segundo lugar, es importante enfatizar la naturaleza no-obligatoria de las decisiones del OSD. Una de las principales preocupaciones acerca de adoptar un sistema de resolución de disputas más fortalecido bajo la OMC era el de tener “jueces extranjeros” decidiendo acerca de las leyes comerciales que un país podría mantener. Esto también era una de las principales razones por las cuales algunos grupos en Estados Unidos, un país conocido particularmente por su escepticismo hacia las cortes internacionales, se opusieron—y todavía se oponen—a la OMC.

Bajo el nuevo sistema, el OSD recomienda a los países adoptar sus decisiones. Los miembros de la OMC luego deciden si obedecen al panel o lo ignoran y se enfrentan a las consecuencias —incluyendo la posibilidad de una represalia. Sin embargo, todavía es la decisión soberana de un país si modifica sus leyes comerciales o no. Esto fortalece la legitimidad del OSD como un mecanismo para resolver las disputas comerciales. En este punto, debe indicarse que como una organización multilateral creada a través de un acuerdo internacional, la OMC deriva su legitimidad de los gobiernos nacionales que la conforman, he ahí la importancia de tener un mecanismo de resolución de disputas que no erosione la confianza de los gobiernos nacionales en el sistema.

También, a pesar de las esperadas críticas y quejas, cuando una decisión va en contra de un país, el OSD también ha desempeñado el papel político de difusor de presiones proteccionistas domésticas, permitiendo que los gobiernos “culpen” a la OMC de adoptar políticas comerciales que son impopulares en casa. Como Ernst-Ulrich Petersmann señaló, “muchos gobiernos valoran esta ‘función de política doméstica’…[que] asiste a los gobiernos a vencer a las presiones proteccionistas en casa”.7

Hasta ahora va bien

El sistema de resolución de disputas ha funcionado razonablemente bien desde su inicio. A principios de abril del 2007, 363 casos habían sido sometidos al OSD. El cumplimiento de las recomendaciones sigue siendo alto, aunque menor que aquel que había bajo el sistema del GATT. Esto es comprensible puesto que como se indicó arriba, el requisito de consenso bajo el mecanismo anterior derivó en que algunos paneles adoptaran conclusiones que eran aceptables para todas las partes involucradas y así evitaban los vetos. Desde la adopción del nuevo mecanismo de resolución de disputas, los paneles se han vuelto más asertivos en hacer cumplir las leyes de la OMC. Aún así, en los primeros 10 años del OSD, la tasa de cumplimiento es de un 83 por ciento.8

Hay dos razones por las cuales los países hallan conveniente obedecer a las decisiones del OSD. La primera es la reputación. En las palabras de Hudec, “otros gobiernos interesados en mantener la integridad legal de sus compromisos están dispuestos a hacer sacrificios considerables para exponer al gobierno acusado a la crítica por no mantener su palabra”.9 Más importante, “ser hallado en incumplimiento con las obligaciones propias es perder el derecho de pedir que otro respete esa obligación, por lo tanto, se pierden oportunidades comerciales específicas”.10 Como podemos ver, el cumplimiento exitoso de las decisiones del OSD depende de una supervisión firme llevada a cabo por los mismos estados miembros. No obstante, es el OSD es el que últimamente decide si un país ha cumplido o no.

Segundo, la retaliación —o la amenaza de hacerlo— puede ser un incentivo poderoso para cumplir. Si un país no ha implementado las recomendaciones hechas por el OSD, la parte afectada puede pedir autorización para vengarse suspendiendo sus obligaciones bajo la OMC con el país acusado por una cantidad similar al daño original. Esto usualmente implica un aumento sustancial de los aranceles sobre las importaciones. El Profesor van den Bossche justamente indica que “la retaliación… ejerce presión económica y política sobre el país ofensor para que este cumpla con sus recomendaciones y decisiones. Los productores y comerciantes de los productos afectados por los aranceles aumentados —que típicamente no son los beneficiarios de la medida que no es consistente con la OMC— ejercerán presión furiosamente para que esa medida se remueva”.11

Un ejemplo apropiado de esta dinámica puede ser encontrado en el 2003 cuando el OSD autorizó a la Unión Europea a tomar represalias en contra de Estados Unidos debido al incumplimiento de su decisión respecto a los aranceles sobre las importaciones de acero. La lista de productos que la Unión Europea pensaba atacar—lo cual hubiera representado un aumento en los impuestos aduaneros—incluía al jugo de naranja de Florida, al queso de Wisconsin, y a una amplia gama de otros productos de los “estados indecisos”, los cuales jugarían un papel crítico en la reelección del Presidente Bush en el 2004. El gobierno republicano de inmediato se retractó y eliminó los aranceles ilegales.

Es importante enfatizar que no es la OMC la que castiga a los países por no cumplir —como es el caso con otras entidades multilaterales.12 Aquí, la supervisión y el cumplimiento de la ley está a cargo de los mismos países, y la OMC sirve únicamente de árbitro.

No es perfecto

A pesar de su desempeño satisfactorio, el OSD ha sido el blanco de críticas a lo largo de los años, algunas de las cuales tienen fundamento. En primer lugar, se dice que hay asimetría en el acceso al sistema de resolución de disputas. Los países pobres no pueden cargar con el costo de denunciar a un país ante el OSD, especialmente cuando es contra países ricos o bloques como la Unión Europea. Una investigación conducida en el 2004 descubrió que “los países de altos ingresos son los principales usuarios del sistema de resolución de disputas”.13 Esto puede que esté cambiando. Mientras que se consolida el sistema, más países de bajos ingresos están comenzando a utilizar el OSD para denunciar a sus contrapartes más ricos, como lo indica el mismo estudio.

Esto conduce a una segunda crítica: Aún cuando los países pobres pueden acceder al mecanismo de resolución de disputas y ganar un caso en contra de un país de ingresos más altos, no están en una posición fuerte para vengarse a través del aumento convencional de aranceles aduaneros, debido a que esto perjudicaría a sus economías más que a la del país ofensor. Hay varios casos en los que los países ricos simplemente han ignorado las decisiones del OSD a pesar de la amenaza de represalias.14 Afortunadamente, hay un mecanismo casi nunca utilizado dentro de las reglas de la OMC llamado la “represalia cruzada” que podría aumentar la presión sobre los países ricos para que obedezcan las decisiones. Esto consiste en permitir que los países suspendan sus obligaciones en contra del país ofensor bajo los tratados de la OMC, incluyendo el Acuerdo General sobre Comercio y Servicios (GATS, por sus sigla en inglés), y más importante aún, el Acuerdo sobre los Aspectos Relacionados al Comercio de Propiedad Intelectual (TRIPS, por sus sigla en inglés). Así que aún cuando los aranceles convencionales puede que sean una amenaza pequeña por parte de un país pobre, la posibilidad de meterse con las leyes de propiedad intelectual podría afectar los intereses de empresas farmacéuticas poderosas —entre otras— lo que contribuiría a convencer a los países ricos a ceder.

Una tercera crítica está relacionada con la transparencia y legitimidad del OSD. Sin embargo, los críticos no reconocen que el actual sistema es más transparente que el GATT, su antecesor, en el cual, como lo indica Jagdish Bhagwatti, las disputas eran decididas “mediante política en cuartos llenos de humo en los que la transparencia era físicamente imposible y diplomáticamente poco astuta”.15 El OSD es ahora un cuerpo legalista en el que las reglas se imponen ante la política y cuyos razonamientos son accesibles para cualquiera.

Mucho mejor que la alternativa

A pesar de las críticas, el sistema de resolución de disputas es muy superior que la mayoría de las alternativas. En particular, siendo un mecanismo basado en las reglas, el OSD es más legítimo que un enfoque realista en el que los países imponen sanciones comerciales de manera unilateral unos a otros. También, cuando se compara el record abismal de los aranceles Smoot-Hawley de los años treinta, el OSD parece ser mucho más eficiente y transparente a la hora de resolver disputas comerciales que un escenario en el que los países dependen de la diplomacia unilateral y de las represalias para llegar a un acuerdo, especialmente si cuando bajo la diplomacia se manejan usualmente otros asuntos no comerciales. Finalmente, el OSD juega un papel crítico como árbitro en la supervisión de la resolución apropiada de disputas, mientras que bajo un sistema realista la obediencia a las reglas comerciales quedaría en manos de las percepciones de cada país.

Como demuestra la historia, el comercio libre no puede darse por un hecho. Un mecanismo eficiente y legítimo para resolver las disputas comerciales puede ser lo que determine la diferencia entre un mundo más próspero y uno que simplemente se desliza hacia el conflicto y el empobrecimiento. Afortunadamente para todos, el OSD ha desempeñado su papel satisfactoriamente hasta ahora.

Referencias

1. Ian Goldin y Kenneth Reinert, Globalization for Development: Trade, Finance, Aid, Migration, and Policy (Washington, DC: The World Bank and Palgrave MacMillan, 2006), p. 10.

2. John Maynard Keynes, Economic Consequences of Peace, citado en Daniel Yergin y Joseph Stanislaw, The Commanding Heights: The Battle for the World Economy (New York: Touchstone, 2002), p. 386.

3. Patrick Moynihan, Congressional Record: 5 de septiembre de 2000 (Senate), p. S7975. Disponible en: http://www.dailyimmigration.com/immigdaily/news/2000,0907-china.shtm.

4. Robert Hudec, “A Statistical Profile of GATT Dispute Settlement Cases: 1948-1989,” Minnesota Journal of Global Trade (1993), p. 353.

5. Peter van den Bossche, The Law and Policy of the World Trade Organization: Text, Cases and Materials (Cambridge: Cambridge University Press, 2005), p. 180.

6. Peter van den Bossche, The Law and Policy of the World Trade Organization: Text, Cases and Materials, p. 183.

7. Ernst-Ulrich Petersmann, The GATT/WTO Dispute Settlement System: International Law, International Organisations and Dispute Settlement (Kluwer Law International, 1998), pp. 85-6.

8. William F. Davey, “The WTO Dispute Settlement System: The First Ten Years,” Journal of International Economic Law Vol. 8 (2005), p. 47.

9. Robert Hudec, “Does the Agreement on Agriculture Work? Agricultural Disputes After the Uruguay Round.” International Agricultural Trade Research Consortium Working Paper No. 98-2 (Abril 1998), p. 36. Disponible en: http://agecon.lib.umn.edu/cgi-bin/pdf_view.pl?paperid=1154&ftype=.pdf.

10. Ibid.

11. Peter van den Bossche, The Law and Policy of the World Trade Organization: Text, Cases and Materials, p. 221.

12. Por ejemplo, la Comisión Europea puede imponer sanciones a los países dentro de la Eurozona que incumplan con las estipulaciones del Pacto de Estabilidad y Crecimiento, el cual establece ciertas reglas con respecto a la conducción de la política fiscal de los estados miembro.

13. Kara Leitner and Simon Lester, “WTO Dispute Settlement 1995-2003: A Statistical Analysis,” Journal of International Economic Law Vol. 7 (2004), p. 172.

14. Por ejemplo, EC-Bananas III, U.S. Shrimp, Canada-Diary, entre otros.

15. Jagdish Bhagwati, In Defense of Globalization (New York: Oxford University Press, 2004), pp. 104-5.

Por Juán Carlos Hidalgo
Tomado del Instituto Cato

Arbitraje en beneficio de Costa Rica

Se han escuchado voces de denuncia del sistema de garantías que ofrece el TLC a la Inversión Extranjera Directa (IED). Se critica, sobre todo, la facilidad con que concede el recurso de arbitraje internacional a las firmas que invierten en Costa Rica. Se afirma que otorga privilegios que no concede a los nacionales y se llega inclusive a decir que privatiza la función pública al transferir competencias a organismos supranacionales en detrimento de la competencia de los tribunales nacionales.

En el capítulo de inversiones, los negociadores de cada país buscaban establecer un sistema que protegiera al inversionista y, al hacerlo, creara, al mismo tiempo, un entorno más atractivo para invertir. El resultado, en realidad, beneficia a todos. El núcleo racional del capítulo de inversiones es la creación de mecanismos que den tranquilidad a los posibles inversionistas de cada país contratante, garantizándoles absoluta seguridad jurídica, cuando lleven sus capitales a un país del tratado. Es comprensible que a un inversionista extranjero le merezca más confianza un arbitraje internacional imparcial que la alegada –y tal vez correctamente apreciada– justicia de los tribunales nacionales, sea del país que fuera. De ahí las facilidades de recurso al arbitraje internacional.

Para Costa Rica es de la mayor trascendencia hacer al país tan atractivo para la inversión extranjera directa como sea humanamente posible. Ese es el motor más importante del desarrollo económico de todos los países del mundo que se enrumban a un creciente progreso humano y social de sus pueblos. En eso se asemeja China con Irlanda y Burkina Fasso con Singapur. Los países de desarrollo económico dinámico no solo compiten con sus exportaciones, sino que rivalizan también –y sobre todo– en la gama de seguridades que pueden ofrecer a las inversiones extranjeras.

Capítulo 10 del TLC. Nuestro país no se puede quedar atrás. De ahí que es absolutamente normal, y nadie discute esto, que todos los tratados comerciales internacionales provean este tipo de seguridades. Si el Capítulo 10, de Inversión, del TLC fuera más claro y contundente, tanto mejor sería. Pero no es así. El TLC no es en esto radicalmente diferente a otros tratados. Tanto Cuba como Venezuela tienen parecidas provisiones en Convenios Bilaterales de Inversión (BIC en inglés), el uno con más de 26 países y el otro casi con 20.

Atraer inversionistas extranjeros no es la única razón de peso para firmar un dinámico capítulo de inversiones. El TLC es un tratado multilateral, regional. Sus provisiones, a la vez que obligan, también benefician a todas sus partes contratantes. Costa Rica tiene razones por partida doble para no solo aceptar, sino inclusive pedir un categórico capítulo de Inversiones, ofreciendo a otros y asegurando para sí misma la máxima seguridad jurídica para quien invierte.

Tenemos un desarrollo político, económico y jurídico diferente a los países centroamericanos que nos acompañan en el TLC. El dinamismo productivo que nos da el haber podido captar mayor inversión extranjera nos permite no solo exportar más que todos los países del Istmo juntos, sino que también tenemos empresas visionarias que invierten en grande en Centroamérica.

A estas empresas costarricenses les beneficia contar con instrumentos jurídicos internacionales que permitan la defensa de sus intereses, para que cuenten en Centroamérica con la misma seguridad jurídica que ofrece Costa Rica a quienes invierten aquí.

Hasta ahora ese no ha sido el caso y los instrumentos semejantes del Tratado de Integración Económico de Centroamérica han carecido hasta ahora de efectividad. El TLC viene a dotar a decenas de empresas costarricenses, que invierten desde Guatemala hasta Nicaragua, de un instrumento más efectivo de defensa.

Otros capítulos del TLC. Igual puede decirse de otros capítulos rotundos que todavía no han sido criticados, como lo son el de Transparencia y el de Contrataciones con el Estado. En ambos capítulos Costa Rica no solamente ofrece, sino que también recibe, una protección jurídica que defiende los intereses costarricenses en Centro América.

¿Patriotismo judicial? Un ejemplo viene al caso. En 2002, la empresa costarricense Meco & Santa Fe ganó varias licitaciones en Nicaragua y le fue adjudicada la construcción de por lo menos cinco carreteras de envergadura. Uno de los proyectos, de más de $40 millones de dólares, adjudicados a esta empresa costarricense, la construcción del tramo San Lorenzo – Muhan, de 88 kilómetros en la costa atlántica, fue bruscamente interrumpido por el Gobierno de Nicaragua. Meco & Santa Fe exigió $18 millones de dólares en daños. Se recurrió a arbitraje y el Gobierno desconoció el resultado. No existía todavía el TLC. La empresa Meco & Santa Fe está en las patrióticas manos de los tribunales nicaragüenses.

¿Debe Costa Rica dejar en total indefensión a sus nacionales, conociendo el carácter patriótico de los tribunales de ciertos países centroamericanos? Lo que es bueno para el ganso, suele también serlo para la gansa. En este caso, fuerza es admitir que el arbitraje internacional sirve también los intereses costarricenses.

Por Velia Govaere
Tomado de la Nación

Interpretaciones descabelladas

Al mecanismo arbitral previsto en el capítulo 10 del TLC ahora quieren atribuirle consecuencias apocalípticas: la privatización completa de la función pública, la liquidación de los inversionistas nacionales, la legalización de todas las irregularidades y “chorizos”, el fin del Estado de derecho. Pero para ello se recurre a interpretaciones irrazonables o tendenciosas, dirigidas a justificar inconstitucionalidades que no existen.

El elemento central del mecanismo es que ciertas disputas sobre inversión entre el nacional de un país que invierte en otro país y el Estado anfitrión puedan dirimirse mediante arbitraje y, si prospera la demanda, el Estado podría ser condenado a pagar una indemnización.

Aspectos como la definición de “inversión” o el ámbito de los posibles reclamos, varían, pero no alteran las características fundamentales del mecanismo contenido en los 17 tratados ya aprobados por Costa Rica que lo contemplan. Incluso en muchos de ellos (por ejemplo, los tratados de protección de inversiones vigentes con Alemania, Argentina, Corea, Taiwán, Holanda, República Checa y Suiza) se permite al inversionista demandar por cualquier disputa relativa a una inversión, sin estar obligado, como en el TLC, a invocar una violación específica al propio tratado o a una autorización o acuerdo de inversión específico dictado por el Estado.

Requisito nuevo. En este sentido, el TLC limita más las posibilidades de un inversionista de demandar, además de que obliga al inversionista a demostrar que sufrió daños o pérdidas y que estos fueron resultado de la violación cometida por el Estado, requisito que no existe en otros tratados.

La Comisión de Libre Comercio es un órgano similar al establecido en todos los tratados de libre comercio ya aprobados por el país y nada en el TLC excluye sus decisiones del control judicial nacional. La facultad de la Comisión de adoptar por consenso interpretaciones vinculantes del tratado busca promover uniformidad y razonabilidad en la interpretación y aplicación del tratado y está contemplada en otros tratados anteriores (artículos 13.33.2 y 16.01.2(d) del tratado Costa Rica-México y artículo XIII.1.3(a) del tratado Costa Rica-Canadá). Ya la Sala IV analizó esto en el voto 8190-02 y concluyó que, interpretada correctamente, esa facultad de la Comisión no es contraria a la Constitución.

No prejuzga. El artículo 10.22.2 del TLC hace referencia a las normas que las partes puedan haber acordado, como una de las alternativas del derecho aplicable en disputas relativas a acuerdos o autorizaciones de inversión, pero no prejuzga sobre si cada Estado signatario puede o no ejercer esa posibilidad, lo que dependerá de la legislación interna aplicable al contrato o autorización de que se trate. En nuestro medio, la Ley N.° 7494 de la Contratación Administrativa (artículo 42 inciso h) y la Ley N.° 7762 de Concesión de Obras Públicas (artículo 4) mandan expresamente que esos contratos se rijan por las leyes costarricenses, así es que el Estado no estaría facultado para acordar que el contrato se rija por normas distintas. Y en cuanto a las licencias, autorizaciones o permisos que otorgue el Estado, para que califiquen como “autorización de inversión” en los términos del TLC y puedan dar lugar a una disputa arbitral se requiere, entre otros factores, que hayan sido otorgados de conformidad con la legislación interna (artículo 10.28, párrafo (g) de la definición de “inversión”).

Por eso es descabellada la interpretación según la cual el artículo 10.22 del TLC tendrá como resultado inevitable el fin del Estado de derecho y la generalización de la corrupción. Ningún procedimiento es inmune a la corrupción, ni el judicial. Si algún funcionario pretendiera interpretar erróneamente esa norma del TLC y saltarse la legislación nacional aplicable, existen medios de control como el refrendo de los contratos por parte de la Contraloría y la posibilidad de impugnar tal interpretación errónea ante los jueces competentes, incluyendo la Sala IV, además del control de constitucionalidad de las decisiones de la Comisión de Libre Comercio, plenamente aplicable según se indicó. Nada en el TLC impide acusar y demandar a un funcionario o a un particular, nacional o extranjero, por actos de corrupción; más bien el tratado obliga a los Estados parte a implementar medidas concretas anticorrupción (sección B, capítulo 18).

El arbitraje previsto. El arbitraje inversionista-Estado previsto en el TLC se aplica por igual a todos los Estados parte del tratado. Se interpreta mal la sección 106 de la Ley de implementación del TLC en Estados Unidos (Public Law 109-53), que se refiere solo a acuerdos de inversión por requerimientos del derecho interno de ese país en relación con la sumisión a arbitraje de los contratos gubernamentales, pero no excluye que el arbitraje se aplique a otros supuestos previstos en el tratado, mucho menos deja sin efecto respecto a EE. UU. el texto del tratado que la misma ley aprobó.

Tampoco el tratado contradice el límite fijado por la sección 2102 de la Ley de la autoridad de promoción comercia l de EE. UU. (Public Law 107-210), pues el mecanismo arbitral del capítulo 10 del TLC no otorga derechos de fondo (substantive rights ) mayores a los inversionistas extranjeros que a los nacionales, lo que otorga es el derecho procesal de recurrir al arbitraje como vía alterna al proceso judicial; pero, en todo caso, las discusiones propias del derecho interno de EE. UU. no afectan el carácter vinculante del tratado entre los Estados signatarios, de acuerdo con principios básicos del derecho internacional.

Por Alan Thompson
Tomado de la Nación

Arbitraje inversionista-Estado en el TLC

Según el capítulo 10 del TLC, los Estados signatarios deben respetar en materia de inversión ciertos principios ya conocidos en el ámbito del comercio internacional, como el de trato nacional, nación más favorecida, trato justo y equitativo y pago de indemnización justa en caso de expropiación. Si un Estado viola alguno de esos principios o los términos de un contrato o autorización de inversión en que le otorgó derechos a un inversionista de otro país signatario, y con ello le ocasiona daños al inversionista, éste tiene la opción de reclamar una indemnización ante los tribunales del país en que realizó la inversión o, alternativamente, ante un mecanismo de arbitraje basado en reglas internacionalmente reconocidas como son las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) o la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Por ejemplo, si Costa Rica llega a ser parte del TLC, una empresa costarricense que realice una inversión en Nicaragua y sufra una expropiación por parte del Estado nicaragüense sin pago de indemnización, podría demandar al Estado nicaragüense en los tribunales de Nicaragua o recurrir al mecanismo arbitral indicado.

Los elementos esenciales de este tipo de mecanismo –incluyendo el consentimiento previo de los Estados para el arbitraje– figuran claramente en los capítulos de inversión de 3 tratados de libre comercio y en 14 tratados sobre inversión ya aprobados por Costa Rica, que fueron avalados en su momento por la Sala Constitucional. Además, este tipo de mecanismo arbitral está presente en alrededor de 2.400 tratados de protección de inversiones vigentes en el mundo, según información del Banco Mundial y la ONU.

No hay discriminación. Se ha dicho que el mecanismo es discriminatorio porque excluye al inversionista nacional. Sin embargo, el Estado costarricense y un inversionista costarricense pueden pactar una cláusula arbitral en un contrato o acordar que una disputa patrimonial concreta se someta a arbitraje, de conformidad con la Ley No. 7727 sobre Resolución Alterna de Conflictos . La diferencia en el TLC y otros tratados similares es que los Estados otorgan su consentimiento para el arbitraje en el propio tratado. Recuérdese que el inversionista foráneo no está familiarizado con el sistema legal y judicial del país anfitrión, así que darle certeza sobre su derecho de acudir a la vía arbitral en caso de una controversia puede ser un elemento importante para que decida invertir. Un trato diferenciado basado en circunstancias objetivas y razonables no viola el principio de igualdad, según jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional (votos 316-93 y 1266-95, entre otros).

Se ha dicho que con este mecanismo se transfiere el conocimiento de asuntos exclusivos del Poder Judicial a tribunales extranjeros que podrán aplicar leyes extranjeras. Esto es incorrecto, porque el arbitraje es un medio de solución de controversias alternativo al proceso judicial, garantizado por el artículo 43 de la Constitución, y el Estado ya está legalmente autorizado para utilizarlo, sea ante árbitros nacionales o extranjeros. En cuanto al derecho aplicable, si en un arbitraje se alega que el Estado demandado violó uno de los principios sobre inversión contenidos en el capítulo 10 del TLC, el tribunal arbitral deberá resolver con base en las normas del tratado y del derecho internacional aplicables, como corresponde por tratarse del presunto incumplimiento de una obligación internacional; si se alega que el Estado violó un contrato firmado con el inversionista o una autorización que le otorgó para invertir, deberán aplicarse las normas especificadas en dicho contrato o autorización, que en Costa Rica serán siempre las normas aplicables según nuestro ordenamiento jurídico interno.

Sala Constitucional. Se ha objetado el mecanismo por referirse, supuestamente, a materias de Derecho público no arbitrables. Sin embargo, la Sala Constitucional ha confirmando la validez del arbitraje en asuntos de derecho público, con la única limitación de que no implique o comprometa el ejercicio de potestades de imperio (voto 15095-05, entre otros). En un arbitraje basado en el capítulo 10 del TLC, el Estado sólo podría ser obligado a pagar una indemnización, nunca a anular una ley, reglamento o acto administrativo, pues esto sólo lo pueden hacer los jueces competentes del Poder Judicial. La internacionalización del comercio y las inversiones y el desarrollo de instituciones y reglas basadas en tratados bilaterales y multilaterales, en los que se mezclan aspectos de derecho público y privado, doméstico e internacional, nos obligan, especialmente a los abogados, a estudiar más y a repensar algunos principios que eran vistos como dogmas en el derecho administrativo hace 30 años. España, cuya legislación en materia contencioso-administrativa y de procedimiento administrativo es la base de la nuestra, tiene en vigencia alrededor de 50 tratados con el mismo tipo de arbitraje inversionista-Estado que contiene el TLC.

Algunos especulan que las condenas de los tribunales arbitrales podrían quebrar al Estado, pero para un inversionista el costo de plantear una demanda de este tipo es alto y la evidencia indica que no es fácil ganarla. Según datos del Ministerio de Economía de México, entre 1994 y 2006, estando vigente el Tratado de Libre Comercio de Norteamérica (Nafta), México recibió inversión extranjera por un monto estimado de $200.000 millones, en total se concretaron 10 demandas arbitrales sobre inversión en las que se reclamaban $250 millones y las condenas efectivas contra el Estado mexicano fueron de alrededor de $20 millones. Claro que si un Estado tiende a actuar arbitrariamente, o a violar obligaciones contenidas en los tratados o contratos que firma, estará más expuesto a demandas; pero no solo por el TLC, sino por el principio de responsabilidad del Estado, que en el caso de Costa Rica está consagrado en la Constitución y las leyes.

Alan Thompson Chacón
Tomado del periodico La Nacion