La columna de Carlos Federico Smith: incertidumbre en fallos de jueces

El Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) está integrado por jueces quienes en última instancia son los encargados de la legalidad de los actos electorales en el país. El tribunal tiene rango constitucional y es “responsable de la organización, dirección y vigilancia de todos los actos relativos al sufragio.”

Sin duda es parte de nuestro sistema judicial. Y de hecho sus magistrados son nombrados por la Corte Suprema de Justicia. 

Por ello, cierta decisión que tomó recientemente ese Tribunal y, en esencia, por el fundamento de dicha decisión, me preocupa por la incertidumbre que introduce a la legalidad del país.

Resulta que, de acuerdo con una información aparecida en La Nación del 14 de marzo, titulada “PAC autorizado a pagar intereses moratorios a Caja con dinero público: TSE da inédito viraje en jurisprudencia que data de 1999,” en el 2015 el PAC fue sancionado por el TSE a pagar a la Caja del Seguro Social una obligación de ₡60 millones que negoció con ese ente, como parte de “una deuda de ₡465 millones en cuotas, a lo largo de 36 meses” debido a cargas sociales que no fueron pagadas por el PAC “por 490 profesionales y técnicos contratados durante casi cuatro años, entre julio del 2006 y marzo del 2010.” Esto derivó en una condena en diciembre del 2016 por “el delito de estafa mayor en perjuicio del estado”, pues se había alegado que se trató de un trabajo voluntario, pero, a pesar de ello, esos gastos fueron pasados a cobro ante el TSE.

Pero, como no se habían pagado las cargas sociales del caso, la Caja cobró cerca de ₡60 millones en intereses por mora y el PAC solicitó que se permitiera el uso de recursos públicos -como parte de gastos aceptables de ser incluidos dentro del financiamiento estatal a los partidos políticos- para enfrentar esa obligación con la Caja.

El TSE, en decisiones del 2009 y del 2015, había rechazado que ese tipo de pagos se pudiera hacer como parte del financiamiento estatal aceptado, considerando así “que no constituía un gasto reembolsable” como parte del financiamiento a los partidos que brinda el estado. 

Vale la pena señalar lo que, en el 2015, dijo el TSE: “Avalar el pago de las referidas sanciones pecuniarias valiéndose de los recursos de la contribución estatal conllevaría el reconocimiento de deudas pendientes de la agrupación (generadas por la falta de pago oportuno) y no de erogaciones efectivamente realizadas.”

Ahora, en el 2017, y ante apelación del PAC, el TSE aprobó que se utilizaran fondos públicos para tal cancelación.  Para ello, alega que se toma en función del “interés público”, como nuevo paso en la jurisprudencia, al reconocer como financiable con fondos públicos esa deuda por mora con la Caja. El TSE dice que “la conveniencia de ese criterio se justifica, concretamente, en el ya expresado interés público que reviste este tipo de obligaciones”, además a causa de que “en la normativa vigente no se contemplan obstáculos formales que tornen improcedente esa alternativa de acción.”

Eso de “interés público” me parece que simplemente es lo que los jueces del TSE consideran es el interés de los diferentes grupos que integran a toda la sociedad: lo que, en última instancia, esos jueces consideran que es el interés de todos nosotros. En mi opinión, con ello se abre espacio para que, en función de un presunto omnisapiente tribunal, se puedan tomar decisiones basadas en que son capaces de conocer cuál es el interés exacto y ponderado de todas las personas de la sociedad. Casi que cualquier cosa cabría dentro de sus potestades, a fin de considerarla que es de interés público al tomar una decisión en cierto sentido.  ¿Cómo saben cuál es el interés público si no es lo que ellos consideran que lo es? Me parece una suprema arrogancia, que suele ser más propio del poder de la Divinidad, que de jueces. En todas las situaciones suele haber siempre intereses distintos entre diferentes grupos de ciudadanos -pues involucra la utilización de recursos estatales aportados por todos los contribuyentes- los que, de alguna forma, han de ser sopesados al considerar que una decisión se toma en función del “interés público.” ¿Cómo es que esos magistrados están en capacidad de comparar el daño o sacrificio que sufre alguno o varios o muchos grupos de la sociedad, con el beneficio de un grupo de la sociedad, como podría ser el grupo político llamado PAC?

Simplemente, lo de “interés público” no es más que lo que a esos magistrados se les ocurre es el bien general, pues ni siquiera tienen forma de comparar a los afectados con los beneficiados con sus acciones, a fin de poder demostrar que lo decidido es efectivamente el interés de “todos” los ciudadanos. Así las cosas, en cualquier momento, cualquier decisión puede ser tomada por los magistrados, porque a ellos le parece que va en bien de todos, aunque no lo sea más allá de su apreciación personal. Me temo que, bajo ese principio, uno siempre está en manos de lo que pueda pensar o decidir un tribunal, no por justo –en cuanto al principio de legalidad- sino porque consideran que lo que decide se hace en bien de un imaginario “todos” (alguien religioso podría considerar que ese es un atributo propio de Dios).  Ojalá que yo esté equivocado en mi apreciación.

Jorge Corrales Quesada

Tema polémico: candidaturas con salario

Hace poco tiempo, el frustrado candidato presidencial del Partido Unidad Social Cristiana, Rodolfo Hernández, puso sobre el tapete la idea de que a los postulantes debería pagárseles un salario para permitir una verdadera democratización electoral, pues con el sistema actual, solo las personas de mucho dinero pueden darse el lujo de dejar sus ocupaciones y dedicarse a una campaña sin recibir una remuneración. Por supuesto que con ese planteamiento, ardió Troya. Los comentarios críticos hacia esa idea y los calificativos de oportunismo y enriquecimiento a costa de los tax payers no se hicieron esperar y la propuesta no quedó más que en el baúl de los recuerdos. ¡Por dicha!

No obstante, nos preocupa que si bien compartimos el repudio a esa idea, la oposición se centre únicamente en cuanto a candidatos presidenciales, cuando la realidad es que los postulantes a otros puestos de elección popular están desangrando al erario público sin que nadie diga nada, ni se inmute, como pasa con algunos Diputados que se convierten en candidatos presidenciales o con funcionarios del Gobierno Central, instituciones autónomas o Municipalidades que participan como candidatos a la Presidencia, Diputados, Regidores o Alcaldes, sin tener que renunciar a sus cargos y sus salarios mientras están en campaña.

Si bien los artículos 109 y 132 de la Constitución Política establencen claramente quiénes NO podrán ser Diputados ni Presidentes respectivamente y el numeral 146 del Código Electoral dispone que los funcionarios públicos tienen prohibición para dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político-electoral durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político. Solamente el Presidente, los Vicepresidentes, los Ministros y Viceministros, el Contralor y Subcontralor, el Defensor y Defensor Adjunto, el Procurador General y el Procurador General Adjunto, los Presidentes Ejecutivos y miembros de Juntas Directivas de instituciones autónomas, gerentes y subgerentes de instituciones autónomas y entes públicos estatales, los policías, agentes del OIJ, empleados del Tribunal Supremo de Elecciones, Magistrados y funcionarios del Poder Judicial que administren justicia, no podrán participar en ninguna actividad de carácter político-electoral ni hacer ostentación pública de preferencia partidaria.

Es claro entonces que salvo para la lista cerrada de funcionarios mencionados, la prohibición aplica para los funcionarios públicos solamente durante horas laborales. Es decir, durante el resto del día no hay ningún impedimento para dedicarse a actividades político-electorales. Ahora bien, resuelto ese problema caemos en otro: ¿qué pasa con el sueldo de esos funcionarios, aún cuando participen en horarios distintos al laboral? Vamos a omitir la discusión cuando se trata de funcionarios que colaboran en las campañas, simpatizantes, participantes indirectos en el proceso electoral para concentrarnos exclusivamente en los que postulan su nombre como candidatos.

El artículo 33, inciso 5) del Decreto Ejecutivo Nº 21 del 14 de diciembre de 1954, "Reglamento del Estatuto del Servicio Civil y sus reformas" establece que se puede otorgar una licencia sin goce de salario de

"(...) Cuatro años, a instancia de cualquier institución del Estado, o de otra Dependencia del Poder Ejecutivo, o cuando se trate del cónyuge de un funcionario nombrado en el Servicio Exterior; o en los casos de los funcionarios nombrados en otros cargos públicos. El plazo anterior podrá ampliarse hasta por un período igual, cuando subsistan las causas que motivaron la licencia original".

Si bien pareciera ser muy claro que el funcionario con puesto en propiedad que decide postularse a un cargo de elección popular tendrá una licencia sin goce de salario durante el tiempo que dure el nombramiento en caso de obtenerlo, no es igualmente claro cuando se trate solo de candidaturas. Es decir, con el vacío normativo, perfectamente ese funcionario, independiemente del resultado final de la elección, podría estar recibiendo remuneración con fondos públicos durante la campaña y la licencia sin goce de salario sólo le aplica en caso de asumir el nuevo cargo. 

Lo anterior se desprende de la lectura del Dictamen Nº 078 del 14 de marzo de 2008 de la Procuraduría General de la República (PGR) y de la Resolución Nº Nº 2689-E8-2009 del Tribunal Supremo de Elecciones (TSE). A este respecto, dice el TSE en la citada resolución sobre el cuestionamiento de si debe o no renunciar Johnny Araya al cargo de Alcalde Municipal de San José para postularse a la Presidencia de la República: 

"Acerca del caso concreto importa precisar, primeramente, que la legalidad de la licencia sin goce de salario extendida por el Concejo Municipal de San José al señor Johnny Araya Monge es un asunto de índole administrativa que escapa a las competencias de la jurisdicción electoral y que compete dilucidar en otras instancias como lo son la propia Corporación Municipal, conforme a la autonomía política y administrativa que le concede la Constitución Política, la Procuraduría de la Ética Pública, en el campo de sus atribuciones, o la propia jurisdicción contencioso-administrativa. 

(...)

En la inteligencia señalada, teniéndose en cuenta que el otorgamiento de la licencia en cuestión es un acto administrativo ajeno a las potestades de este Tribunal, cuya invalidez no ha sido declarada, resulta improcedente la cancelación de la credencial contra el señor Johnny Araya Monge, Alcalde Municipal de San José. Cabe resaltar que la licencia otorgada al señor Araya Monge se origina en un acuerdo del Concejo Municipal de San José, razón por la cual es la actuación del Concejo la que los recurrentes invocan. Por esta razón, también resulta innecesario ordenar la apertura de un procedimiento administrativo de cancelación de credenciales ante la Inspección Electoral de este Tribunal, dado que la licencia concedida cobija la inasistencia a labores del Alcalde Municipal.

En otras palabras, si bien el presupuesto de inasistencia a las labores por más de ocho días constituye uno de los motivos de cancelación de la credencial de un alcalde, es lo cierto que en la especie se ampara en una licencia otorgada por el Concejo Municipal y ese acto administrativo no ha sido declarado inválido; declaratoria eventual que, en todo caso, podría acarrear responsabilidad para quienes otorgaron el permiso pero no para quien lo solicitó, máxime si tomamos en cuenta que lo fue sin goce salarial.” (el resaltado no es del original).

(...)

Así las cosas, quienes se desempeñen como alcaldes, al tener tan solo prohibición relativa de intervenir en actividades políticas de los partidos políticos y no estar en la lista de funcionarios con incompatibilidad para aspirar a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, no tienen la obligación de renunciar a la alcaldía para postularse a dichos cargos.

Ante ello, resulta jurídicamente posible que un alcalde municipal se postule para Presidente de la República y continúe desempeñando el cargo municipal. Sin embargo, tendrá que abstenerse de participar en actividades o discusiones de carácter político-electoral cuando se encuentre en horas laborales o en el desempeño de su puesto, estándole vedado utilizar su cargo para beneficiar a la agrupación política de su simpatía o sus propias aspiraciones personales. Por tanto,

Se interpreta que los alcaldes municipales no están en la obligación de renunciar a su cargo para postularse como candidatos a la Presidencia de la República. Sin embargo, tendrán que abstenerse de participar en actividades o discusiones de carácter político-electoral cuando se encuentren en horas laborales o en el desempeño de su puesto, estándoles vedado valerse de su cargo para beneficiar a la agrupación política de su simpatía o sus propias aspiraciones personales".

En este orden de ideas, es dable pensar que, en virtud del principio de igualdad ante la ley, si el Alcalde no está obligado a renunciar a su puesto para postularse a Presidente de la República, entonces cualquier otro funcionario que decida ser candidato a Diputado, Regidor o Alcalde, tampoco debería estar obligado, excepto que específicamente así lo establezca una ley, como en los casos señalados en los que están debidamente establecidas las prohibiciones e incompatibilidades para la postulación. 

Ahora bien, ¿cuál es el problema?  El problema se da en dos dimensiones: la primera, si un funcionario público con su puesto en propiedad decide postularse a un cargo de elección popular, podría percibir su remuneración sin impedimentos -exponiéndose eso sí a la denuncia moral cuando sus contrincantes lo descubran-. Si gana, utilizó ese dinero para su campaña, teniendo una ventaja indebida frente a estos, si es que ellos no son también funcionarios públicos. Si pierde, regresa a su puesto, a seguir devengando un slaario. En cualquier caso, independientemente del resultado de la elección, ese candidato asumirá de forma privada todos los beneficios -exposición mediática, poder, un puesto y nuevos ingresos en caso de ganar- y socializará las pérdidas -si le alcanzan los votos a su partido para redimirlos en bonos de contribución estatal a las campañas-, pues todos los ciudadanos terminaremos pagando su aventura, sea con su salario o sea con la deuda política. 

La segunda es el posible conflicto de intereses que podría presentarse cuando un funcionario público pasa a ocupar un puesto, por ejemplo, de Diputado. Reiterados ejemplos existen en nuestra realidad política con empleados del ICE, CCSS o de las Universidades Estatales, apenas por citar algunas, que llegan a Cuesta de Mora y participan en el proceso decisional de proyectos de ley relacionados con las instituciones a las que pertenecen, generando beneficios para estas o, incluso, para ellos. Muchos tratan de calmar las suspicacias retirándose de la votación de las iniciativas, pero olvidan que, en virtud de su cargo, ejercen el papel de lobbystas, impulsando iniciativas, negociando e incluso amenazando a otros legisladores con bloquear proyectos de su interés si no apoyan la otra, haciendo de ese retiro un mero formalismo. 

Así, han logrado privilegios con fondos de pensiones, reconocimientos de derechos laborales, exoneraciones, tratamientos diferenciados para los funcionarios de su institución o bloqueando reformas necesarias que la burocracia interna rechaza, como en el caso de la apertura en el mercado de energía que cuenta con la oposición de Diputados que hace casi cuatro años, vestían la camiseta del ICE. Sin duda, ese puesto les da privilegios para legislar en beneficio propio, sin tener que enfrentar eventuales procesos judiciales pues no aparecieron el día de la votación y con eso salvan cualquier responsabilidad. 

En ASOJOD hemos manifestado nuestra fuerte oposición al financiamiento público de los partidos políticos y por supuesto al pago de salarios para los candidatos a ocupar cualquier puesto de elección popular. Y en esta ocasión, también hacemos público nuestro repudio a la posibilidad de que funcionarios públicos, sean de elección popular o con puestos en propiedad, puedan recibir su salario mientras se dedican a una campaña. Si alguien quiere ocupar un cargo, perfecto, que lo haga al amparo de los derechos constitucionales que le asisten. Pero que asuma el costo y el riesgo de hacerlo, que renuncie al puesto público que desempeña. No se vale que se valgan de los recursos de todos los tax payers para participar como candidtatos en una campaña electoral mientras reciben una remuneración pagada con nuestros recursos para, en caso de ganar, llegar a ocupar un nuevo puesto mientras deja "congelado" el propio y desde el cual puede operar en su propio favor para, terminado el mandato, regresar a disfrutar los privilegios que se granjeó.